ESCUELA DE POSGRADO
DOCTORADO EN GESTIÓN PÚBLICA
“FILOSOFÍA DEL DERECHO”
AUTOR:
Mtro. Abraham Mafaldo Macedo
TARAPOTO – PERÚ
ABRIL- 2019
I.
RESUMEN
Las
reglas cuyo fin consiste en explicar de manera ordenada el contenido de las diferentes
ramas de los derechos privado y público, o de otras difícilmente incluibles en
esta separación, como por ejemplo el derecho agrario o el del trabajo, tienen,
por la cualidad propia de su objeto, un carácter claramente incuestionable.
II.
PALABRAS CLAVES
Ética, Estado, Poder.
III.
INTRODUCCIÓN
La Filosofía del derecho es aquella
rama de la filosofía que concierne al Derecho. Ahora bien, Filosofía es el
estudio de lo universal, luego en cuanto la Filosofía tiene por objeto el
Derecho, lo toma en sus aspectos universales.
Puede definirse también la Filosofía en general como el estudio de los primeras sucesos, porque a estos, precisamente, corresponde a las características de universalidad. Los primeros principios pueden referirse ya al ser y al conocer, ya al obrar; de aquí la división de la Filosofía en practica y teorética. La Filosofía teorética estudia los primeros principios del ser y del conocer, y se divide a su vez en las siguientes ramas: ONTOLOGIA o METAFISICA (que comprende también la Filosofía de la Religión), gnoseologia o Teoría del del constante conocimiento, así como la lógica juridica, y psicológica, filosofía de la Estetica. La Filosofía práctica estudia los primeros principios del obrar y se divide en Filosofía Moral y Filosofía del Derecho. A menudo se adopta también para la denominarla la palabra Etica: mas conviene advertir que a veces se entiende esta denominación en sentido lato, en cuyo caso es sinónima de Filosofía practica; y a veces en sentido estricto, en cuyo caso es sinónima de filosofía moral.
Puede definirse también la Filosofía en general como el estudio de los primeras sucesos, porque a estos, precisamente, corresponde a las características de universalidad. Los primeros principios pueden referirse ya al ser y al conocer, ya al obrar; de aquí la división de la Filosofía en practica y teorética. La Filosofía teorética estudia los primeros principios del ser y del conocer, y se divide a su vez en las siguientes ramas: ONTOLOGIA o METAFISICA (que comprende también la Filosofía de la Religión), gnoseologia o Teoría del del constante conocimiento, así como la lógica juridica, y psicológica, filosofía de la Estetica. La Filosofía práctica estudia los primeros principios del obrar y se divide en Filosofía Moral y Filosofía del Derecho. A menudo se adopta también para la denominarla la palabra Etica: mas conviene advertir que a veces se entiende esta denominación en sentido lato, en cuyo caso es sinónima de Filosofía practica; y a veces en sentido estricto, en cuyo caso es sinónima de filosofía moral.
La filosofía trata
de ideas y, sin embargo, no de las que se suelen llamar meros conceptos,
porque más bien demuestra su unilateralidad y su falsedad, así como que
el concepto (no lo que frecuentemente se entiende designar
como tal y que sólo es una abstracta determinación intelectiva), es lo que
únicamente tiene realidad, es decir, en el modo de darse él mismo tal realidad.
Todo lo que no sea esa realidad, presentada por medio del concepto mismo,
es existenciatransitoria, contingencia externa, opinión, apariencia
inesencial, falsedad, ilusión, etcétera. La configuración que
toma para sí el concepto en su realización, constituye, para el conocimiento
del concepto mismo, el momento esencial de la Idea,
diferente de la forma del ser sólo como concepto.
El
estudio del derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de
la Filosofia Juridica. Pero el Derecho puede ser estudiado en sus aspectos
particulares: en este caso es el objeto de la ciencia jurídica o jurisprudencia en
sentido estricto.
La
diferencia entre ciencia y
filosofía del derecho radica cabalmente en el respectivo modo como una y otra
consideran al Derecho: la primera en particular, la segunda en universal.
En todo tiempo y en todos los pueblos se da un sistema positivo de derecho. Se da así una serie múltiple de sistemas, a tenor de los diversos pueblos y tiempos.
La ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados singularmente para cada pueblo en una época determinada. Pero además, una ciencia jurídica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que procede con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del sistema en cuestión (derecho publico o derecho privado). Pero estas divisiones no han de entenderse de modo absoluto, siendo numerosas las conexiones e interferencias entre las distintas ramas, y no excluyéndose la creación de otras nuevas.
En todo tiempo y en todos los pueblos se da un sistema positivo de derecho. Se da así una serie múltiple de sistemas, a tenor de los diversos pueblos y tiempos.
La ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados singularmente para cada pueblo en una época determinada. Pero además, una ciencia jurídica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que procede con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del sistema en cuestión (derecho publico o derecho privado). Pero estas divisiones no han de entenderse de modo absoluto, siendo numerosas las conexiones e interferencias entre las distintas ramas, y no excluyéndose la creación de otras nuevas.
Claro
esta que ninguna ciencia jurídica en sentido estricto puede explicar que sea
derecho en universal, sino únicamente lo que es el derecho (o una parte del
derecho) en un cierto determinado tiempo. La definición del derecho in genere
es una investigación que
trasciende de la competencia de
todas y cada una de las ciencias jurídicas
particulares: y constituye precisamente el primer tema de la Filosofía del
Derecho. Como lo dijo con gran justeza Y. Kant,
las ciencias jurídicas no responden a la cuestión "quid jus?" (que es
lo que debe entenderse in genere por derecho), sino únicamente a la pregunta
"quid juris?" (que ha sido establecido como derecho por un cierto
sistema).
Por lo que respecta a la censura al filósofo
Favorino por parte del jurisconsulto Sexto Cecilio en Gelio Notti Attiche, XX,
1, ella expresa, ante todo, el permanente y verdadero principio de la
justificación de lo meramente positivo en base al contenido intrínseco.
"Non ignoras -dice muy bien Cecilio a Favorino-, legum opportunitates et
medelas pro temporum moribus et pro rerum publicarum generibus, ac pro
utilitatum proesentium rationibus pro- que vitorum, quibus medendum est,
fervoribus, mutati ac Uecti, ñeque uno statu consistere, quin, ut facies coeli
et maris, ita rerum atque fortunas tempestatibus varientur. Quid salabrius
bisum est rogatione illa stolonis, etc., quid utilius plebiscito Voconio, etc.,
quid tam necessarium existimatum est quam lex Licinia, etc. Omaia tamen haec
obliterata et operta sunt civitatis opulentia, etc."
Con
respecto a Sócrates nos encontramos en una situación análoga que con los
sofistas. Poseemos muy pocos escritos y solo se lo conoce a través de la
referencia de otros. Tal el caso de los diálogos escritos por Platón.
Los primeros refieren mas fielmente las palabras de Sócrates, que Platón
recogió de la vida de su maestro.
Sócrates discutía de una manera muy característica, multiplicando las preguntas y sacando después sencillas conclusiones de las respuestas. Afirmaba que nada sabia, bien diversamente de los sofistas, que presumían saberlo todo: e los hería con su ironía, interrogándolos sobre cuestiones, simples en apariencia, pero que en el fondo eran muy difíciles y así los confundía o les constreñía a rectificar sus erróneas opiniones.
Sócrates discutía de una manera muy característica, multiplicando las preguntas y sacando después sencillas conclusiones de las respuestas. Afirmaba que nada sabia, bien diversamente de los sofistas, que presumían saberlo todo: e los hería con su ironía, interrogándolos sobre cuestiones, simples en apariencia, pero que en el fondo eran muy difíciles y así los confundía o les constreñía a rectificar sus erróneas opiniones.
IV .
CUERPO O DESARROLLO
El profesor García
de Enterría reúne aquí tres trabajos de distintas épocas, pero vinculados todos
ellos por un común tema, «la relación del intérprete y del juez en particular
con la Ley y la posible intermediación en esa relación de principios materiales
de justicia, los limites de esa eventual intermediación, asi como el origen y
el contenido de dichos principios» (p. 7). Es un problema de filosofía del
Derecho, especialmente de teoría del Derecho, pero también vinculado con la
teoría de la Justicia. El gran jurista que es el profesor del Derecho
Administrativo hace filosofía del Derecho, y no sólo hay que quejarse por ello,
sino que es muy positivo. Creo que la mejor filosofía del Derecho la hacen los
juristas, y que el mayor reproche que se puede hacer a la materia que yo
cultivo es precisamente la de andarse demasiado por las nubes, sin ocuparse de
proporcionar, en la teoría del Derecho, unos criterios generales que pudieran
ser utilizados por los científicos del Derecho. La filosofía del Derecho, tal
como yo la veo, debe estar muy cerca de la realidad jurídica, es decir, del
Derecho positivo, de su génesis histórica, de su estructura y de sus funciones,
para avanzar en la siempre inabarcable pregunta acerca del concepto del Derecho
en general. Por cierto, que no creo que sirva de apoyo ni de estímulo a este
punto de vista la decisión —no sé si definitiva, pero, en todo caso, poco
meditada— de incluirnos con la ética y con la filosofía política en una misma
área de conocimiento. La única materia critica que existe en los planes de
estudios de las Facultades de Derecho se diluirá, perderá su propia
personalidad y su mezcla de esas otras respetables materias, sin perjuicio del
estrecho contacto entre ética y teoría de la justicia, potenciará sin duda esa
tentación de escalar el cielo que siempre se ha atribuido a la filosofía
jurídica. Por todas esas razones me ha interesado esa incursión del profesor
García de Enterría, con su gran bagaje jurídico, con su experiencia práctica,
en los temas más candentes de la teoría del Derecho. Ya lo había hecho en otros
trabajos anteriores, como La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional (Civitas, Madrid, 1981). Creo que su trabajo es muy valioso y
que debe producir debate y reflexión, y a esa finalidad pretende contribuir
este comentario.
Si sigue la
tendencia entre muchos filósofos del Derecho de no ocuparse de los temas
reales, sino de hablar sólo de metodología, de metaética, o de teoría de la
ciencia, o de intentar resucitar a los viejos cadáveres escolásticos y. por
otra parte, persiste el Ministerio en su decisión, sobre el puesto de la
filosofía del Derecho en los planes de estudios, sólo se encontrará la
reflexión que es necesaria hoy en aproximaciones como la que comento. Me
gustaría que no fuera así y que nos pudiéramos dedicar a temas reales, aunque
no sea con la finura con la que lo hace el profesor García de Enterría. Estas
lineas son un homenaje a esa forma de hacer filosofía del Derecho en diálogo
crítico con este trabajo. Los dos primeros trabajos se escribieron y se
publicaron ya hace algunos años. Reflexiones sobre la Ley y los principios
generales del Derecho en el Derecho Administrativo se escribió, según confiesa
el autor (p. 7), en 1961, y se publicó por primera vez en la Revista de
Administración Pública, 40, 1963. El segundo es el prólogo al libro de Viehweg
Tópica y Jurisprudencia, en la edición castellana de Taurus (Madrid, 1964.
Traducción del profesor Diez Picazo). El último es muy reciente y se ha
publicado en 1984, en el número 10 de la REVISTA ESPAROLA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL. Aunque hay una coherencia general de pensamiento, se aprecia
una indudable evolución desde posiciones antinormativistas, en favor de un
protagonismo del juez, apoyado en los principios generales hacia una mayor
importancia otorgada al papel de la Ley, sin renunciar a ese puesto del juez en
la construcción del Derecho, ni tampoco al papel de los principios generales.
Aunque es un juicio de intenciones y no puedo insistir en él, ni va a ser
argumento en este comentario, me permito apuntar la tesis, sugerida por un
discípulo del profesor García de Enterría, de la influencia de la situación
política en su judicialismo de los años 60 y en esa revalorización de la Ley de
la actualidad. ¿No cabía mayor confianza en los jueces que en la Ley en el
régimen anterior, y no tiene mayor respetabilidad la Ley salida de la soberanía
expresada por las Cortes Generales en un Estado social y democrático de
Derecho? En el primer trabajo proclama el valor de la jurisprudencia como
fuente del Derecho (pp. 25 y 26), y la «desvalorización social y moral de la
Ley como técnica de gobierno humano». En su último escrito matizará sus
afirmaciones intentando hacer compatible el respeto al imperio de la Ley con un
papel amplio de los jueces en la interpretación y aplicación de la Ley. Con
gran sutileza, respetando el papel central que nuestra Constitución da a la
Ley, al Estado de Derecho, como imperio de la Ley, como convivencia dentro de
las Leyes (p. 88), se remitirá a los necesarios complementos de la legalidad,
lo que llama Derecho como distinto de la Ley, «sistema de valores y normativas»
(p. 9), con una, a mi juicio, demasiada lateral referencia al ordenamiento.
Para ello utiliza principalmente dos argumentos: 1) El sometimiento del
legislador a la Constitución (p. 94) y a su sistema de valores materiales (art.
1.1 y título I), aunque, a mi juicio, no saca todas las consecuencias posibles
de ese artículo 1.1. 2) El sometimiento del juez a la Constitución y a su
sistema de valores que le obligan a interpretar la Ley en la orientación de
esos valores que tiene la obligación de hacer reales y efectivos (p. 96).
Estamos ante lo que llama una jurisprudencia de valores que supera el
formalismo y la identificación del legalismo positivista entre Derecho y Ley.
Para apoyar su tesis.
en el actual sistema
constitucional analiza la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de
noviembre de 1983. en el ámbito en el cual el principio de legalidad es más
fuerte. Derecho Penal, y donde, sin embargo, se reconoce adecuada a Derecho por
el Tribunal una interpretación de los Tribunales ordinarios —Audiencia de
Valladolid y Tribunal Supremo— que apreció en los hechos la figura del delito
continuado que es creación jurisprudencial. En la última parte de este último
trabajo derivará sus argumentaciones hacia un tema importante, pero, sin
embargo, lateral para lo que aquí interesa, los criterios para distinguir el
ámbito del recurso del amparo ante el Tribunal Constitucional, y el espacio
reservado a los Tribunales ordinarios, utilizando a estos efectos la
experiencia tanto de la Corte Suprema de los Estados Unidos como la del
Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana (pp. 136 y ss.). Este
aspecto no será objeto de mi comentario. Mi coincidencia con el diagnóstico es
total: efectivamente, el Derecho legal y el Derecho judicial coexisten hoy en
el Derecho positivo, sin que sea posible sostener ni el viejo legalismo estatalista
de identificación de Ley y Derecho ni el realismo jurídico de la libre creación
de! Derecho por esos operadores jurídicos. Dos observaciones críticas, sin
embargo, respecto a la argumentación que tienen también incidencia, a mi
juicio, en la conclusión a la que se llega. Me refiero, por una parte, a la
utilización del concepto de Ordenamiento Jurídico, y de otra, al sentido de
esos valores superiores del artículo 1.1 de la Constitución. Mi punto de vista
es que la utilización del concepto de Ordenamiento Jurídico como núcleo'
integrador del Derecho positivo permite abordar la relación Derecho legal.
Derecho judicial, de manera más efectiva. El profesor García de Enterría no lo
hace, aunque lo menciona lateralmente, quizá por una resistencia a la idea de
sistema, que en definitiva en el ámbito de Derecho conduce al Ordenamiento
Jurídico. Tanto en su primer trabajo, donde en sus últimas páginas sobre
iusnaturalismo y pensamiento tópico defiende la idea de Derecho como tópica de
problemas, como en el prólogo al libro de Viehweg .Tópica y Jurisprudencia,
donde destaca el valor de la llamada jurisprudencia de problemas, se expresa
con claridad esa desconfianza a la idea de sistema, probablemente como
expresión de una desconfianza en la jurisprudencia de conceptos y en el
legalismo-estatalista. Sin embargo, la tópica no es la única solución para
mejorar esas vías del positivismo del siglo xix, y, desde luego, no es la vía
que explique la relación entre Ley y creación judicial del Derecho. Por eso,
quizá, el profesor García de Enterria deja también un poco de lado a la tópica
en su último trabajo. Me parece que es difícil en la teoría del Derecho salir
del sistema y salir, por consiguiente, del normativismo, aunque se pueden y se
deben recoger todas las correcciones que la crítica al positivismo del siglo
xix produce. Ese normativismo realista, que abandona el fetichismo de la Ley,
pero que no cae en la creación libre del Derecho por los jueces, ni en la
identificación del Derecho con la predicción de lo que harán en un caso
concreto los Tribunales de Massachussets o de Inglaterra, como pretendía el
juez Holmes, que es también el esfuerzo del último Enterría, necesita del
sistema y. por consiguiente, de la idea de Ordenamiento Jurídico. Creo que el
concepto del Ordenamiento como conjunto de normas de un determinado sistema
jurídico da, mejor, cuenta de la realidad de lo que sucede que el concepto de
Derecho que u'tiliza el profesor García de Enterría para dar cuenta de toda la
realidad jurídica que no es la Ley.
El Ordenamiento, con
la distinción ciásica desde Han a Bobbio, y también, con otro sentido, en
Kelsen, de su composición por normas primarias y normas secundarias, por normas
de conducta que mandan, prohiben o permiten comportamientos y normas de
organización que establecen potestades, se muestra como un instrumento capaz de
compatibilizar la necesaria primacía de la Ley con el pape! creador de los
jueces. A mi juicio, esto está implícito, y creo que en algún momento se
explícita de pasada en el trabajo que comento, pero me parece necesario
situarlo en el centro de la discusión. Los jueces actúan con una cierta
libertad creadora en la interpretación y aplicación de la Ley porque una norma
secundaria del Ordenamiento atribuye a los jueces esa potestad, les da ese
poder de creación normativa. Creo que en mi trabajo sobre La creación judicial
del Derecho desde la teoría del Ordenamiento Jurídico explico ese proceso con
amplitud (vid. Poder Judicialnúm. 6, mayo 1983, pp. 17 y ss.). En este sentido
el Ordenamiento da cuenta de la competencia judicial como derivada de una norma
de organización del propio Ordenamiento, que autoriza su poder de creación
normativa en un contexto dado, donde la Ley tiene su puesto. Puede parecer que
esta posición restringe más el Derecho judicial que lo expresado por el
profesor García de Enterría. Sin embargo, por otro lado, la amplía porque
explica el poder de creación judicial en los supuestos de zonas de penumbra del
Ordenamiento y también partiendo de que tiene una textura abierta, de tal
manera que sólo se puede hablar de plenitud y de coherencia del mismo
precisamente porque los jueces tienen potestad para completar esa textura
abierta y para alumbrar en las zonas de penumbra, por incoherencia o por
laguna. Me parece que cuando se plantea el tema sólo desde la interpretación y
desde la aplicación del Derecho no se valora suficientemente, aunque
aparentemente sí se haga, la función creadora de los jueces que no se puede
explicar sólo con la expresión ciertamente lúcida de Heck sobre la obediencia
pensante. Quizá esta expresión sea suficiente desde la dogmática jurídica, pero
no lo es desde la teoría del Ordenamiento. También me parece, para terminar
esta primera parte, que la tajante distinción que hace el profesor García de
Enterría entre Tribunal Constitucional y Tribunales Ordinarios, que tiene
sentido en otros temas, no lo tiene desde el nivel de la creación judicial del
Derecho. La teoría del Ordenamiento puede también explicac mejor la identidad
de función para establecer la plenitud y la coherencia de la acción creadora
del Tribunal Constitucional y de los Tribunales Ordinarios, cada uno en el
ámbito de las potestades que les otorga la norma de organización que establece
su competencia normativa. La cadena de validez de Raz, que explica mejor la
realidad de la posición de las normas en el Ordenamiento que la pirámide
Kelsiana, es asimismo complemento que el Ordenamiento proporciona para entender
la relación entre Ley y creación judicial del Derecho. En resumen, mi punto de
vista es que la juiciosa posición última del profesor García de Enterría para
explicar el papel de la Ley y del Derecho judicial y su relación integradora se
potencia y se favorece si el problema se contempla desde el Ordenamiento
Jurídico. La segunda observación se refiere a los valores superiores del
articulo 1.1 de la Constitución y por medio de ellos a la teoría de la justicia
subyacente en el libro del profesor García de Enterría, y que incluso se
explícita en el último apartado del primer trabajo «lusnaturalismo y
pensamiento tópico» con una concepción básica del Derecho Natural apoyada en
Erick Wolff, cuyo fundamento último es Dios, que intenta hacer compatible en el
pensamiento tópico. Así los principios generales, expresión de este Derecho
Natural, tienen un valor normativo propio, expresión del valor de cada
institución, como idea organizativa al servicio de la cual se establece una
técnica determinada con una unidad interior (p. 65). También, por consiguiente,
se incorpora a su idea el concepto de Institución de Hauriou, Renard y Délos.
No estoy tampoco seguro de que ese sea hoy el mejor instrumento para abordar la
teoría de la justicia, la idea del Derecho justo. Comparto las críticas de
Kelsen, Bobbio y Elias Díaz, entre otros, al valor actual del concepto de
Derecho Natural que he explicitado ampliamente en mi Introducción a la
Filosofía del Derecho (debate, Madrid. 1983), y creo, sin embargo, que hay que
reflexionar sobre las ideas de libertad, de igualdad y de dignidad humana, que
están en la base de la moralidad social y consiguientemente de la organización
jurídica pero desde unas bases distintas. Para ello hay que aceptar que el
Derecho lo es, aunque sea injusto, siempre que reúna las condiciones que las
normas de identificación de normas establecen para que algo sea Derecho, aunque
mejor si es justo, y también hay que aceptar que esa moralidad se incorpora a
las normas jurídicas tanto a través del Derecho legal como del Derecho
judicial. A veces, sin embargo, se tiene la impresión ante posiciones como la
del profesor García de Enterría, en su último trabajo, ya anunciado en este
punto —en el primero también— que el Derecho Judicial es el cauce de
incorporación de la moralidad porque se adecúa mejor que el Derecho legal a esa
jurisprudencia de problemas. Por cierto que hay mucha similitud entre
planteamientos que se hacen en este trabajo que comentamos, con el de Ronald
Dworkin de The model of rules (University of Chicago Law Review, núm. 35, p.
14. 1976, en versión castellana, en la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura
Económica. México, 1977, con el título de ¿Es el Derecho un sistema de
normas?). También, como en Dworkin, queda en nebulosa el fundamento de estos
principios que permiten la construcción valorativa de la Ley (p. 33). como si
la Ley éareciese de valores y el legislador no tuviera conciencia moral. La
moralidad del Derecho está tanto en el Derecho legal como en el Derecho
judicial. Creo que el profesor García de Enterría no quiere decir que la Ley
carece de valores, entre otras cosas porque una de las fuentes de valores —los
superiores— los sitúa en la Ley de Leyes (la Constitución). Pero puede parecer
que los otros valores que llama institucionales y que. si he entendido bien,
son los valores que la tópica ayuda a descubrir, no están en las normas sino en
las instituciones. «Son ellas —dirá— los puntos de condensación (sedes) a la
vez que la experiencia tópica sobre un círculo determinado de problemas y del
orden superior de valores que en el Derecho intente realizarse...» (p. 65). Ni
creo que los principios generales del Derecho sean la tecnificación de los
principio absolutos del Derecho Natural, ni tampoco entiendo bien esta idea de
los valores insertos en las Instituciones. Mi punto de vista es que el Derecho
es un sistema de normas y también el Derecho judicial está formado por normas,
o dicho de otra manera, los jueces producen normas, que constituyen el
ordenamiento jurídico dinámico, de textura abierta y caracterizada por su
unidad, coherencia y plenitud construida sobre las base principal de esa
integración entre Derecho legal y judicial. Y este ordenamiento jurídico lleva
una moralidad o justicia incorporada, en cada una de sus normas y en el
conjunto que es mayor o menor y que podemos llamar justicia legalizada y al
mismo tiempo está abierto a la moralidad crítica, a esa justicia no legalizada
que presiona por muchos cauces para incorporarse al Derecho positivo, tanto a
través del Derecho legal como del judicial. No creo en el fundamento absoluto
de esa moralidad, ni de la legalizada, ni de la crítica, sino que pienso que es
histórico, suficiente para una determinada etapa de la historia de la cultura
jurídica y política. Por eso creo que se debió, para el tema central que
interesa al profesor García de Enterría, profundizar más en la importancia, a
mi juicio enorme, del artículo 1.1 de la Constitución, que supone la justicia
legalizada en la Constitución —valores superiores de libertad, igualdad,
justicia y pluralismo político— al mismo tiempo abierta a su enriquecimiento y
profundización como moralidad crítica, por el esfuerzo y la reflexión de los
hombres en la historia. Estos valores superiores se desarrollan tanto en el
Derecho legal —Derechos Fundamentales en la propia Constitución— como las leyes
que los completan y en la organización de los poderes en la propia Constitución
y en las leyes —como el Derecho judicial a través de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios—. Creo que en su trabajo
sobre la Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, en su capítulo
titulado «El principio de la interpretación conforme a la Constitución de todo
el Ordenamiento», especialmente en su número tercero «Los principios
constitucionales y su valor» (pp. 97 y ss.), plantea el profesor García de
Enterría el tema dedicando más importancia a esos valores superiores del
articulo 1.1, sin haber extraído todas las consecuencias de aquel planteamiento
para este trabajo. Creo que la integración Derecho legal. Derecho judicial en
el Ordenamiento jurídico español se entiende mejor con un estudio exhaustivo de
esos valores superiores del artículo 1.1. Me parece también que es la norma
básica de la Constitución que nos dice que se manda, que completa la tesis del
profesor Laporta, que cree que la norma básica es el artículo 1.2, sobre la
soberanía popular que nos dice quién manda («Norma básica. Constitución y
decisión por mayorías». Revista de las Cortes Generales, núm. 1, primer
trimestre de 1984, pp. 35 y ss.). Me parece todavía insustituible la
construcción Kelseniana sobre la unidad formal del Ordenamiento basado en un
conjunto de poderes que crean normas y de normas que crean poderes
jerárquicamente organizados, y en ese aspecto es correcta la valoración del
profesor Laporta sobre la norma básica que expresa el poder máximo. Sin
embargo, creo que se puede aceptar como complemento la idea de Constitución
material, sobre la base del desarrollo por la Ley y por los jueces del artículo
l.l, que responde a la pregunta qué se manda. Mi punto de vista es que esta
segunda norma básica no sustituye, sino que completa al artículo 1.2 sin el
cual un Ordenamiento construido como sistema de normas podría derrumbarse y
volver a la inseguridad que producen los acercamientos iusnaturalistas. Este
diálogo crítico con el ilustre colega de Derecho Administrativo, es el
resultado de una lectura apasionada de esta obra, que no me parece menor, entre
su muy valiosa producción. Quizá mi interés resida también en el tema tratado,
central para la teoría del Ordenamiento, que es para mí tanto como decir teoría
del Derecho. Creo que ningún jurista, ni por supuesto ningún filósofo del
Derecho, debe dejar de reflexionar con la atenta lectura de esas Reflexiones
sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho.
V.
CONCLUSIONES:
En
Conclusión lo que hace cada rama es segmentar el objeto total “derecho” en
particularidades:
Cuando
se define derecho, lo primero que se menciona es “derecho es un conjunto de
normas”, pero en estricto rigor la palabra “conjunto” restringe el análisis
correcto de fenómenos jurídicos. Por lo que el derecho más que un “conjunto de
normas” es un “sistema normativo”, no es algo estático sino que es un sistema
que en todo momento se relaciona entre sí.
En
cambio, la filosofía del derecho lo que se busca no es una parte del
objeto formal de la norma jurídica, sino que estudiar la totalidad del objeto
formal de la norma jurídica. Esto supone el estudio del ser del derecho en su
último fundamento, por lo tanto lo que se busca es estudiar la totalidad del
objeto formal lo que en realidad es el objeto material “derecho”. Esto es, deja
de preguntarse la forma en la que las normas han nacido, han sido promulgadas o
que conducta regulan sino que nos preguntamos cual es el elemento
de esas normas.
VI.
AGRADECIMIENTO
A
nuestro profesor del curso Dr. Rolando Reátegui Lozano por su exigencia en las
lecturas y porque somos conscientes que nos servirá de mucho a lo largo de
nuestras vidas.
VII.
BIBLIOGRAFIA
Garcia, E. (2009). Filosofía del Derecho.
G. W. F. Hegel - Filosofia del derecho, Recuperado de
https://www.marxists.org/espanol/hegel/fd/intro.htm
VIII.
ANEXOS
